Crowdfunding : comprendre les garanties et leurs limites

Des mécanismes utiles mais jamais une assurance de remboursement 

Dans le financement participatif et particulièrement en immobilier, la présence de garanties et de sûretés est devenue la norme. Hypothèque, fiducie, caution personnelle, nantissement, garantie à première demande : ces termes figurent presque systématiquement dans la documentation des projets proposés aux investisseurs. Leur présence est rassurante. Elle suggère qu’en cas de difficulté, un mécanisme permettra de récupérer les fonds investis.

Cette perception mérite toutefois d’être nuancée. Une garantie n’est jamais une assurance. Elle ne supprime pas le risque économique du projet. Elle ne garantit pas la valeur future d’un actif. Elle n’empêche ni un retournement de marché, ni un retard de chantier, ni une défaillance du porteur de projet.  

Ces aléas peuvent entraîner : 

• un retard de remboursement, 

• une baisse du rendement, 

• voire une perte partielle ou totale du capital. 

Les garanties ne suppriment donc pas ces risques mais constituent des outils juridiques de protection. Elles améliorent la position des investisseurs vis à vis des autres créanciers, en cas de difficulté, mais ne garantissent jamais à elles seules la récupération des fonds investis. 

Les principales garanties et leur fonctionnement concret 

La fiducie : la technique la plus structurée mais pas magique 

La fiducie consiste à transférer un actif de valeur à un fiduciaire, un tiers neutre chargé d’exécuter la volonté des parties. Ce fiduciaire détient le bien comme garantie pour le compte des investisseurs. En cas de défaut de l’emprunteur, le fiduciaire peut procéder à la vente de l'actif sans passer par une procédure judiciaire classique de saisie. Ce mécanisme peut offrir une exécution plus rapide et plus souple que d’autres garanties.  

Toutefois, la vente d’un bien immobilier nécessite toujours des démarches concrètes. Il faut procéder à une estimation du bien, rechercher un acquéreur, négocier les conditions de vente et accomplir les formalités notariales. Même sans procédure judiciaire lourde, plusieurs mois peuvent être nécessaires avant d’aboutir à la vente effective. 

La fiducie présente également un coût de mise en place important. Les honoraires du fiduciaire et les frais juridiques peuvent être élevés. C’est la raison pour laquelle ce type de garantie ne peut pas être proposé sur l’ensemble des dossiers de financement. 

La fiducie est l’un des outils les plus structurés juridiquement, mais elle reste dépendante de la valeur réelle de l’actif au moment de la vente. Si le marché s’est retourné ou si le bien est difficile à vendre, la fiducie ne protège pas contre la perte économique. 

L’hypothèque : un droit réel puissant mais dépendant de la valeur du bien 

L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière inscrite devant notaire. Elle donne au créancier un droit de préférence lors de la vente du bien. Cela signifie que, si le bien est vendu, le créancier hypothécaire est payé avant les créanciers sans sûreté, et selon son rang, directement par le notaire. 

La notion de rang est déterminante. Une hypothèque de premier rang confère une priorité maximale parmi les créanciers hypothécaires. Une hypothèque de second rang ne sera payée qu’après extinction de la première hypothèque.  

A l’échéance de l’emprunt obligataire, si le bien n’est pas vendu et que l’emprunt n’est pas remboursé, le créancier peut engager une procédure de saisie immobilière. Cette procédure est judiciaire et relativement longue. Elle implique d’abord un commandement de payer, puis une audience d’orientation est fixée devant le tribunal judiciaire. Le juge décide alors si le bien sera vendu amiablement sous contrôle judiciaire ou aux enchères publiques. 

En pratique, une saisie immobilière dure souvent entre douze et vingt-quatre mois, parfois davantage en cas de contestation de la part du débiteur ou d’autres créanciers.

Les coûts sont élevés. Ils comprennent les frais d’huissier, d’avocat, d’expertise et de publicité foncière.  Ces frais sont prélevés en priorité sur le prix de vente, ce qui réduit d’autant le montant disponible pour rembourser les créanciers. 

Le risque économique d’engager ce type de procédure dépend de deux facteurs principaux : 

• Le rang de l’hypothèque : En second rang, le risque augmente considérablement si le premier créancier absorbe déjà l’essentiel du prix de vente. 

• La valeur du bien : Si le marché immobilier baisse ou si le bien a été acquis à un prix trop élevé, sa valeur au moment de la vente peut être insuffisante, surtout si la vente se fait par adjudication (i.e. une vente publique aux enchères). Dans ce cas, même une hypothèque de premier rang ne garantit pas le remboursement intégral des sommes dues. 

Le mandat d’hypothéquer : un engagement sécuritaire non sans risque 

Le mandat d’hypothéquer permet au créancier d’inscrire ultérieurement une hypothèque en cas de défaut de l’emprunteur. Son activation suppose une inscription formelle au service de publicité foncière au moment du défaut. Le rang de l’hypothèque ne sera connu qu’à cette date précise. Si d’autres créanciers se sont inscrits entre-temps, la priorité peut être perdue. 

En cas d’inscription, la procédure de réalisation sera identique à celle d’une hypothèque classique, avec les mêmes délais et les mêmes coûts de mise en œuvre. 

Le mandat d’hypothéquer réduit les frais initiaux de mise en place, mais augmente l’incertitude sur la position réelle du créancier dans l’ordre de remboursement.

La garantie à première demande : puissante en théorie, fragile en pratique 

La garantie à première demande (GAPD) est autonome et engage un tiers (généralement une société liée au projet ou au dirigeant via sa société) à payer à première demande du créancier. Au moment de l’échéance de l’emprunt obligataire, le représentant de la masse adresse des mises en demeure de payer à la société émettrice et signifie aux garants à première demande que la société émettrice n’a pas honoré ses engagements en leur demandant le paiement. C’est ce qu’on appelle couramment « activer les garanties ». 

En théorie, à réception de ce courrier recommandé, la société garante doit honorer le paiement dans les meilleurs délais. En pratique, lorsque le garant rencontre lui-même des difficultés financières ou qu’il est de mauvaise foi, le remboursement n’intervient pas spontanément. Dans ce cas, il faut alors obtenir une décision judiciaire pour ensuite envisager des mesures d’exécution à son encontre, ce qui peut prendre plusieurs mois, voire plus d’un an. 

L’élément important à prendre en compte est qu’aucun fonds n’est bloqué en amont par la garantie à première demande. Il ne s’agit pas d’un dépôt de garantie. Dès lors, si le garant devient insolvable entre la signature du contrat et l’activation de la garantie, celle-ci devient inopérante. 

Les frais à engager pour obtenir le paiement sont essentiellement des frais d’avocat et de procédure judiciaire. 

La caution personnelle : un levier psychologique fort, une efficacité variable 

La caution personnelle engage le patrimoine personnel d’un dirigeant ou d’un associé. C’est un engagement personnel qui va au-delà du patrimoine de l’entreprise. 

Son activation suppose généralement une mise en demeure adressée à la caution, puis, en cas d’absence de paiement, une action judiciaire pour obtenir un titre exécutoire, c’est-à-dire un jugement. Une fois le jugement obtenu, des mesures d’exécution peuvent être engagées contre le patrimoine de la caution. Ces mesures peuvent inclure une saisie immobilière si la caution possède des biens immobiliers, une saisie sur comptes bancaires ou encore une saisie de parts sociales. 

La procédure peut durer plusieurs mois, voire plusieurs années selon la complexité du dossier et les contestations soulevées par la caution. 

Les coûts incluent les honoraires d’avocat, les frais d’huissier et les éventuelles expertises. 

L’efficacité réelle d’une caution personnelle dépend exclusivement du patrimoine disponible de la personne qui s’est portée caution. 

Le nantissement : une garantie qui a le mérite d’être contraignante 

Le nantissement porte sur des actifs mobiliers tels que des parts sociales ou des comptes-titres. 

En cas de défaut de l’emprunteur, le créancier peut faire procéder à la vente des actifs nantis pour se rembourser sur le produit de cette vente. Si le nantissement porte sur des titres financiers, leur valeur peut fluctuer fortement entre la signature du contrat et l’activation de la garantie. 

La réalisation du nantissement suppose des formalités administratives et parfois une décision judiciaire en cas de contestation de la part du débiteur ou d’un tiers. 

Les frais sont variables mais comprennent des honoraires juridiques et des frais de cession. 

L'efficacité d'un nantissement dépend de la valeur réelle des actifs au moment de leur vente. 

L’ordre irrévocable de paiement : un outil organisationnel 

Un ordre irrévocable de paiement (OIP) est un document signé par l’opérateur immobilier qui reconnaît qu’en cas de vente d’un ou plusieurs lots déterminés, le notaire puisse verser directement au bénéficiaire les sommes qui seraient éventuellement dues après paiement des créanciers hypothécaires. Une fois signé, ce document est remis au notaire en charge de la vente des lots de l’opération. 

Bien souvent, cet outil est utilisé dans le cadre des prorogations. Les fonds sont fléchés directement du notaire vers le compte de l’opération, ce qui permet d’éviter un transit par les comptes de l’opérateur et réduit le risque de détournement. 

Il faut comprendre que l’ordre irrévocable de paiement est un document signé uniquement par l’opérateur et ne crée aucun droit réel sur le bien. Cela s’apparente plutôt à un engagement de faire, à une promesse. 

L’ordre irrévocable de paiement ne prime pas sur les créanciers hypothécaires qui restent prioritaires. Dès lors, en présence de créanciers hypothécaires, qui sont de rang supérieur, si le prix de vente est inférieur ou égal au montant de l’hypothèque, aucun versement n’aura lieu au profit des investisseurs obligataires. 

Enfin, son efficacité dépend de son respect par les parties. L’opérateur peut in fine, demander à son notaire de ne pas appliquer cet OIP. Dans ce cas, le créancier n’aura pas d’actions pour l’y obliger. 

Le sort de ces garanties en cas de procédures collectives

L’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) peut avoir des effets sur la capacité des créanciers à intenter des actions sur le fondement des garanties prises. 

Pour la fiducie, l’ouverture d’une procédure collective n’a aucun impact dans la mesure où le bien a été juridiquement transféré dans une fiducie. C’est d’ailleurs, ce qui en fait l’outil le plus sécuritaire. 

Pour l’hypothèque, si la vente du bien intervient pendant la procédure collective, le créancier hypothécaire ne perd pas sa sûreté mais il ne peut pas non plus agir librement. La vente de l’actif nécessite généralement l’autorisation de l’administrateur judiciaire et/ou celle du juge commissaire. L’objectif est de vérifier que la vente est conforme à l’intérêt de la procédure collective et à celui des créanciers.  

En cas de vente du bien, le créancier hypothécaire bénéficie d’un droit de préférence. Toutefois, si le prix de vente est insuffisant, le créancier hypothécaire ne récupèrera que la part correspondant au montant disponible après paiement des créanciers mieux classés. Le solde de la créance devient alors chirographaire (sans privilèges particuliers). 

Pour le mandat d’hypothéquer, le jugement d’ouverture d'une procédure collective entraine notamment l’interdiction de constituer des suretés pour dettes antérieures. Par conséquent, si l’hypothèque n’a pas été inscrite avant l’ouverture de la procédure collective, le créancier ne peut plus la faire inscrire après. 

De la même manière, si l’inscription de l’hypothèque intervient entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture de la procédure collective, la prise d’inscription d’hypothèque peut être annulée par le Tribunal. 

Concernant la garantie à première demande, si la société qui s’est portée garante à première demande est placée en procédure collective, aucune action judiciaire ou extra-judiciaire n’est possible. Si des actions ont été intentées avant le placement en procédure collective, elles sont automatiquement suspendues pendant toute la durée de la procédure collective. 

La question est souvent posée de savoir pourquoi aucune action n’est réalisée à l’encontre des sociétés garantes lorsque la société émettrice est en procédure collective. Il apparaît que les sociétés garantes sont souvent elles-mêmes très fragiles financièrement. Introduire des actions judiciaires contre elles précipiterait le placement de ces sociétés sous la protection du Tribunal de commerce. 

Concernant la caution personnelle, si la société émettrice est placée en procédure collective, les actions possibles contre les cautions personnelles sont suspendues jusqu’à l’issue de la procédure.  

Concernant le nantissement, il est en principe valable et opposable à la procédure collective. Néanmoins, la sûreté ne peut pas être réalisée tout de suite. Il est d’abord nécessaire de déclarer la créance dans les délais légaux. La réalisation du nantissement dépend ensuite de la procédure. En sauvegarde ou redressement judiciaire, la réalisation du nantissement est généralement suspendue pendant la période d’observation. En liquidation judiciaire en revanche, le bien nanti peut être vendu et le créancier est payé par préférence sur le prix de vente obtenu. 

Concernant l’ordre irrévocable de paiement, celui-ci n’a plus aucun intérêt en cas d’ouverture d’une procédure collective. L'administrateur judiciaire ou le liquidateur prend le contrôle de la gestion de l'entreprise et n'est pas tenu de respecter les engagements de faire pris antérieurement par le dirigeant. 

👉 Consultez notre article Procédures préventives et collectives : ce que tout investisseur obligataire doit savoir

La hiérarchie des créanciers : pourquoi votre rang est déterminant 

Pour comprendre la portée réelle de ces garanties, il faut revenir à un principe fondamental du droit français : en cas de défaillance, tous les créanciers ne sont pas égaux. En effet, la loi organise un ordre précis de remboursement selon le type de créancier dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Cet ordre, que l’on appelle aussi le rang, détermine qui sera payé en premier et qui risque de ne rien récupérer. 

Voici la hiérarchie légale des créanciers, du plus prioritaire au moins prioritaire : 

• Frais de justice et de procédure 

• Salariés (superprivilège) 

• Trésor public et organismes sociaux 

• Créancier titulaire d’une hypothèque de 1er rang 

• Autres créanciers hypothécaires (2e rang, 3e rang, etc.) 

• Créanciers chirographaires (sans sûretés) : Garantie à première demande notamment 

• Associés / actionnaires 

Ce qu’il faut retenir 

Les garanties et sûretés sont utiles. Elles structurent juridiquement la protection des investisseurs. Elles peuvent réduire l’ampleur d’une perte et améliorer la position de l’investisseur dans la hiérarchie des créanciers. 

Mais elles ne transforment pas un projet risqué en projet sécurisé. 

Une garantie : 

• ne supprime pas le risque économique du projet, 

• ne crée pas de valeur si l’actif ne vaut plus suffisamment, 

• n’accélère pas toujours les délais de récupération, 

• peut générer des frais juridiques importants, 

• peut produire un recouvrement partiel voire nul. 

Dans un scénario défavorable, la récupération des fonds peut prendre plusieurs années et même rester partielle voire nulle. 

L'investissement en crowdfunding immobilier reste un investissement risqué. Les garanties sont un élément de protection mais jamais une assurance de remboursement. La diversification de vos investissements reste votre meilleure protection contre le risque de perte. 

Avertissement :  les informations présentées dans cet article sont de nature générale et ont pour objectif de vous apporter une meilleure compréhension des mécanismes de garantie existants dans le crowdfunding. Elles ne constituent en aucun cas un conseil juridique ou financier personnalisé adapté à votre situation particulière.